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      《政府投資條例》解讀 ——以“投融資再平衡模型”為視角
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      2019年4月14日,國務院總理簽發第712號國務院令,公布《政府投資條例》(以下簡稱“《條例》”),自2019年7月1日起實施。作為政府投資領域首部行政法規,《條例》的頒布實施意義重大。自《條例》公布后,司法部、國家發改委以及其他社會各界人士等從《條例》制定的初衷、總體思路、積極意義以及政府投資范圍、政府投資項目監管、對政府投資與PPP項目的影響等多個角度進行了解讀;而且為進一步貫徹實施《條例》,國家發改委緊接著在5月6日專門發布了《關于做好<政府投資條例>貫徹實施工作的通知》(發改投資〔2019〕796號),突顯《條例》貫徹實施的重要性和緊迫性。本文主要運用南京卓遠“投融資再平衡模型”[ 關于“投融資再平衡” 相關理念,詳見南京卓遠《投融資再平衡背景下區域開發綜合解決思路》一文。],考察《條例》在整個投融資法制化管理體系中的定位,并基于其定位分析《條例》頒布的積極影響以及對政府與國資(平臺)“公公合作”關系線規范的缺失問題。

      一、《條例》在投融資法制化管理體系中的定位

      在“投融資再平衡模型”中,以“投融資主體”為視角觀察固定資產投資領域,可以發現在整個投融資體制改革過程中,固定資產投資領域法制化管理體系基本劃分成兩個層次:一是投融資主體各單線條的規范,包括政府投資與社會領域投資兩類;二是投融資主體各關系線的規范,包括政府與國資(平臺)間的“公公合作”、政府與社會資本間的“公私合作”(如PPP、特許經營等)及國資(平臺)與社會資本間的“混合所有制改革”三類。

      在此框架下,《條例》在上述法制化管理體系中應如何定位?本文認為,因《條例》在第二條明確“本條例所稱政府投資,是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動,包括新建、擴建、改建、技術改造等”,其中,關于“使用預算安排的資金”的理解,結合過往系列政策文件,以及《條例》第六條關于政府投資方式的規定,既然在政府投資方式上同時包含直接投資以及資本金注入、投資補助、貸款貼息等間接投資方式,則此處“使用預算安排的資金”即應理解為項目本身“包含全部或部分”使用預算安排資金的情況。而在采取資本金注入等間接投資方式時,實質上即主要涉及與社會資本合作的PPP模式或特許經營等模式,因此,《政府投資條例》實際上同時歸屬于政府投資領域的單線條法律規范和政府與社會資本間的關系線法律規范。

      二、《條例》對過往政府投資領域法律規范的延續與發展

      明確《條例》在投融資法制化管理體系中的定位后,需進一步溯本求源,探究其法律條款內容與過往政府投資領域法律規范的關系。2004年國務院發布《關于投資體制改革的決定》(國發〔2004〕20號),即已明確提出要改革政府對企業投資的管理制度,落實企業投資自主權,合理界定政府投資職能,提高投資決策的科學化、民主化水平等投資體制改革目標,至2016年《中共中央 國務院關于深化投融資體制改革的意見》(中發〔2016〕18號)出臺,國家在投融資體制改革上已取得新的突破。

      在此期間,作為國務院投資主管部門,國家發改委從地方政府投資項目管理(發改投資[2005]1392號文)、中央投資項目管理(國家發改委令2014年第7號、發改投資[2014]2129號文)、政府性資金對社會投資項目的支持(發改投資[2012]1580號文、發改投資〔2015〕823號文)、企業投資項目管理(國家發改委令2014年第11號、國家發改委令2017年第2號、國家發改委令2018年第14號等)及全國投資項目在線審批監管平臺運行管理(國家發改委等十八部委令2017年第3號)等多個方面發布了一系列法律政策規范,在一定程度上厘清了政府投資與企業投資的領域劃分、監管方式等基礎問題,但也帶來“政府投資管理缺乏上位法,現有規章、規范性文件權威性不足、指導性不夠、約束性不強的問題”。

      《條例》即是在上述一系列法律規范基礎上形成的,是對過往法律規范的延續與發展。一方面,從法律條款內容上來看,《條例》總體上并未顛覆過往認知,基本維持了投融資體制改革的主要方向與原則,甚至在一些條款上是對過往法律政策的原文引用,如在第三條規定的政府投資資金投向及政府投資范圍定期評估調整機制等,是對中發〔2016〕18號文的承繼,但也根據實際情況作了一些調整,將中發〔2016〕18號文中“政府投資資金只投向市場不能有效配置資源……”調整為“政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的……”,同時刪除了“原則上不支持經營性項目”的規定等;《條例》第二十二條規定“政府投資項目不得由施工單位墊資建設”,早在 2006年原建設部、國家發展改革委、財政部、中國人民銀行即發布《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》(建市(2006)6號),規定政府投資項目一律不得以建筑業企業帶資承包的方式進行建設,不得將建筑業企業帶資承包作為招投標條件,此次《條例》再次重申此項規定,相信對于當前政府投資領域工程建設投融資模式亂象能有所改善。另一方面,《條例》也對過往政策規定進行了發展與統一,國家發改委《關于做好<政府投資條例>貫徹實施工作的通知》(發改投資〔2019〕796號)文件中也指出,接下來要全面清理不符合《條例》的現行制度,且相關清理進度安排已提上日程。

      三、《條例》對“政府與社會資本合作(PPP)”項目的影響

      基于上文分析《條例》兼顧了政府投資單線條法律規范和政府與社會資本間的關系線法律規范之定位,以及《條例》對過往政策的延續性與統一性,則對于政府方以資本金注入等方式參與的PPP項目或政府付費類、可行性缺口補助類PPP項目,即應同時適用《條例》的規定,但問題在于,對于政府方未參股的純使用者付費類PPP項目,是否需適用《條例》的規定?因根據《條例》,政府投資是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動,包括新建、擴建、改建、技術改造等;而企業投資,結合《企業投資項目核準和備案管理辦法》(國家發改委令2017年第2號)等相關政策,主要指企業在中國境內使用自己籌措資金以及使用自己籌措的資金并申請使用政府投資補助或貸款貼息等進行固定資產投資建設活動。因此,上述問題即進一步演化為:政府方未參股的純使用者付費類PPP項目是否需使用預算安排的資金?本文認為,這一類項目雖然不涉及政府方資本金注入,也不涉及后續的可行性缺口補助支出,但由于使用者付費類PPP項目也需按照PPP相關政策進行財政承受能力論證,且需單列政府承擔風險帶來的財政或有支出責任(當然“或有支出”本身并不代表必然發生,但為定性方便,在此不作細究),此項支出也需納入財政預算。另一方面,PPP模式本身具有一定特殊性,既然為“政府與社會資本合作”,那么“政府參與”即為PPP項目的應有之意,無論是否使用預算資金,政府方均需對PPP項目進行監管、考核,因此,本文認為,在現有法律規范下各類型PPP項目都應依法適用《政府投資條例》,建議將PPP項目納入《政府投資條例》管理范圍,并在全國投資項目在線審批監管平臺上進行統一管理。

      在此前提下,結合《條例》的規定,對于PPP項目,一方面,在投資決策上,項目單位應當編制項目建議書、可行性研究報告、初步設計,按照政府投資管理權限和規定的程序,報投資主管部門或者其他有關部門審批;另一方面,在項目建設上,應符合開工建設條件、工程變更程序要求、不得墊資施工要求、投資概算控制要求、建設工期限制、竣工驗收要求以及項目后評價等工程建設系列要求。尤其《條例》在第五條提出“政府投資應當與經濟社會發展水平和財政收支狀況相適應。國家加強對政府投資資金的預算約束。政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金”以及第十八條明確“政府投資年度計劃應當和本級預算相銜接”等的規定,與2018年《中共中央 國務院關于全面實施預算績效管理的意見》文件精神相一致,同時對于PPP項目即將大范圍開展的績效評價工作來說,也應提前做好銜接工作。

      但總體來說,《政府投資條例》是對過往政府投資領域法律規范的延續,在其頒布之前,PPP項目在實操中已按照相關法律政策的規定執行政府投資決策審批及項目工程建設規范,因此《政府投資條例》的施行在投資決策和項目建設管理方面能與PPP實操順利接軌,并不會對PPP項目投資決策、建設實施造成較大影響。

      四、《條例》對政府與國資(平臺)“公公合作”關系線規范的缺失

      基于國資(平臺)區別于一般社會資本的“公”主體屬性[ 關于國資(平臺)定位分析等相關問題詳見南京卓遠《以“公公合作”的視角探討ABO模式的合理性、在政府投資精準補短板領域的運用及相關政策建議》一文。],則國資(平臺)在固定資產投資領域的投資行為應如何認定?本文認為,結合前述關于“政府投資”與“企業投資”的相關界定,國資(平臺)在作為政府出資代表使用財政性資金以資本金注入方式參與項目時,其投資行為應認定為政府投資行為;而基于市場化競爭、自籌資金參與項目時,其投資行為應認定為企業投資行為。在此前提下,建立在授權與契約基礎上的“公公合作”模式能使國資(平臺)的“企業投資行為”定性更加清晰,且按照《條例》,“政府投資應當與經濟社會發展水平和財政收支狀況相適應。國家加強對政府投資資金的預算約束。政府及其有關部門不得違法違規舉借債務籌措政府投資資金”,因此,對于實踐中國資(平臺)以代建模式承接的相關公益性項目,屬于政府投資項目,應按照《條例》的規定安排預算資金,且不得由施工方墊資建設,這一方面有利于加強地方政府隱性債務管理,另一方面也對當前實踐中存在的由代建方籌資或施工方墊資的違規情形能有所遏制?!稐l例》在第三十三條及第三十四條也就“政府及其有關部門違法違規舉借債務籌措政府投資資金”、“未按照規定及時、足額辦理政府投資資金撥付”以及“要求施工單位對政府投資項目墊資建設”等情形明確依法追究法律責任。

      同時,從“投融資再平衡模型”中的“項目屬性”這一要素考察,固定資產投資項目大致分為公益性項目、準公益性項目及經營性項目三大類,政府投資領域與企業投資領域即在這三大類項目中進行劃分?!稐l例》在第三條和第六條明確政府投資以非經營性項目為主,對確需支持的經營性項目,主要采取資本金注入方式,也可以適當采取投資補助、貸款貼息等方式。結合地方(如上海)國企分類改革理論,未來競爭類國企會更多投向社會領域投資項目范圍,而公共服務類國企及功能類國企基于公益屬性,會更多地投向政府投資領域項目范圍。

      綜上,基于國資(平臺)尤其是功能類國企主要以社會效益為首,兼顧經濟效益,與一般社會資本相比具備更多的“公”主體屬性,且上文所述國資(平臺)在投資行為定性及投資項目范圍上均具有一定特殊性,因此應將國資(平臺)置于投融資法制化管理體系中的一個獨立主體進行規范,明確國資(平臺)可經政府授權在特定項目領域進行投資經營,以形成完整的投融資領域政府、國資(平臺)、社會資本各單線條規范及政府與國資(平臺)“公公合作”(委托代建、ABO模式等)、政府與社會資本“公私合作”(PPP、特許經營等)、國資(平臺)與社會資本“混合所有制改革”各關系線規范的法制化管理體系。

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